Es kommt darauf an, ob der Behandlungsfehler als „einfach“ oder „schwer“ eingestuft wird.
Ein einfacher Behandlungsfehler liegt vor, wenn wenn ein Arzt oder medizinisches Fachpersonal von den allgemein anerkannten Standards der medizinischen Behandlung abweicht, was zu einem Schaden beim Patienten führt. Es ist eine Verletzung der Sorgfaltspflicht, die einem Arzt unterlaufen kann, aber nicht unbedingt auf grobe Fahrlässigkeit schließen lässt.
Ein grober Behandlungsfehler liegt vor, wenn der Arzt eindeutig gegen grundsätzliche bewährte, ärztliche Behandlungsregeln oder gesicherte medizinische Erkenntnisse verstößt. Der Fehler darf also aus objektiver Sicht nicht verständlich erscheinen.
Nach § 630 h Abs. 5 BGB muss im Fall des groben Behandlungsfehlers der Arzt /das Krankenhaus beweisen, dass der Schaden des Patienten nicht auf den Behandlungsfehler zurückzuführen ist oder dies zumindest äußerst unwahrscheinlich ist.
Bei Annahme eines einfachen Behandlungsfehlers trägt der Patient die Beweislast, muss also den Fehler beweisen.
In der Praxis ist die Abgrenzung ein großer Streitpunkt im Arzthaftungsprozess. Daher ist eine gute Beratung vorab unerlässlich, um die Risiken eines Rechtsstreits abzuschätzen.